WHOA

Sedert 1 januari 2021 is de wet WHOA in werking. De letters WHOA staan voor Wet Homologatie Onderhands Akkoord. De wet biedt de mogelijkheid om met schuldeisers te komen tot een herstructurering van de schulden. Met de WHOA kan een dwangakkoord worden bereikt waar ook tegenstemmende crediteuren aan zijn gebonden. In zoverre vertoont de WHOA enige gelijkenis met de WNSP. De Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. Eerder bestond een dergelijke saneringsmogelijkheid niet en was er vaak geen andere keuze dan het faillissement.

Op deze wet is vele jaren gewacht. Juist in de coronatijd zou dit een uitkomst voor ondernemers zijn. Bedrijven in zwaar weer zouden hier baat bij kunnen hebben.

Een regeling voor grote en minder grote bedrijven.

Daar waar veelal werd betoogd dat dit dwangakkoord vooral een oplossing zou zijn voor grote bedrijven en een feest voor Zuidas-advocaten, betreffen de eerste uitspraken vooral het MKB zonder de betrokkenheid van een Zuid-as advocaat, waarbij het niet ging over de overleving van een bedrijf maar om het saneren en afsluiten van het bedrijf buiten faillissement. Voor de ondernemer zelf een minder ingrijpende manier van noodgedwongen bedrijfsbeëindiging.

Corona

Op het moment van het schrijven van deze blog -26 januari 2021- is het aantal faillissementen nog op een hand te tellen. Dat zou stilte voor de storm kunnen zijn. Vaststaat immers dat door de coronacrisis er tal van bedrijven in financiële problemen zitten. Juist deze wet WHOA zou dus uitkomst kunnen bieden, ook voor het MKB en het kleinbedrijf. De WHOA is bovendien breed toegankelijk, zoals voor coöperaties, verenigingen e.d.

Voordeel WHOA

Voor de WHOA is met name gekeken naar de Amerikaanse Chapter Eleven-procedure. Het effect zou moeten zijn dat concurrente schuldeisers anders dan bij faillissement veel vaker een uitkering krijgen.

Toelating

Om te opteren voor de WHOA dient er een gerechtvaardigd belang te bestaan. De onderneming moet zodanige problemen hebben dat het bedrijf niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Het doel is dan om een dreigend faillissement af te wenden met een akkoord. Als gezegd kan de WHOA ook worden gebruikt voor het buiten faillissement liquideren van een insolvente onderneming. Voor het verkrijgen van toestemming is noodzakelijk dat voor de crediteuren een beter resultaat wordt behaald dan in geval van faillissement.

Initiatief

Niet alleen de onderneming, maar ook schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad en/of een personeelsvertegenwoordiging kan/kunnen het initiatief voor een akkoord nemen. Zij kunnen de rechtbank vragen om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. 
Dit vooruitzicht zou het voor concurrente schuldeisers aantrekkelijk moeten maken om toch maar mee te werken aan een akkoord.

Herstructureringsdeskundige

De wet gaat ervan uit dat veelal door de ondernemer zelf zal worden gevraagd om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige. Aan de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zijn enige voorwaarden verbonden.  Daarnaast is het ook mogelijk dat de ondernemer zelf start met de voorbereiding van een akkoord. Dat kan met een zogenaamde startverklaring. De ondernemer kan in die variant zelf een akkoord aanbieden.

De werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige

De herstructureringsdeskundige als door de rechtbank aan te wijzen dient zijn/haar taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. De herstructureringsdeskundige treedt niet op namens de ondernemer. Enige raakvlakken met het werk van een bewindvoerder of een curator zijn er zeker. Het is ook de rechtbank die de kosten vaststelt.

Besloten of openbare procedure

De WHOA biedt twee mogelijkheden om te komen tot een akkoord. De eerste is een besloten procedure. Daarbij wordt niet bekend gemaakt dat men bezig is om een akkoord voor te bereiden. Het biedt de ondernemer de mogelijkheid om in alle rust een akkoord tot stand te brengen. De financiële problemen worden dan niet bij voorbaat naar buiten gebracht. Een openbare procedure wordt daarentegen wel gepubliceerd. Er wordt vanuit gegaan dat de openbare procedure in ieder geval bij grensoverschrijdende kwesties zal spelen. De keuze voor een openbare of een besloten procedure dient vooraf te worden gemaakt.  

Het akkoord

Doorgaans is er tussen schuldeisers geen gelijkheid. Er zijn concurrente schuldeisers, maar ook schuldeisers met een voorrecht. Denk aan schuldeisers als de Belastingdienst of schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud. Onder de WHOA is het echter mogelijk om de schuldeisers in diverse klassen in te delen. Er kan ook voor worden gekozen om alleen een akkoord aan een  bepaalde klasse van schuldeisers aan te bieden. Over een aangeboden akkoord dient wel te worden gestemd, in ieder geval binnen de betreffende klasse. Crediteuren buiten het akkoord behouden het recht op volledige betaling. Daar waar het akkoord in de WHOA kan worden toegespitst op een enkele klasse van schuldeisers, geldt anderzijds dat er juist ook aan een bredere kring van schuldeisers een aanbod kan worden gedaan. Te denken valt aan aandeelhouders. Kortom de flexibiliteit is groot.

De positie van de werknemers

De WHOA brengt geen wijziging in de rechten van de werknemers.

Het akkoord zelf

Daar waar de middelen ontoereikend zijn, bestaan er diverse keuzemogelijkheden. Zo kan worden gedacht aan gehele of gedeeltelijke kwijtschelding of aan uitstel van betaling. Daarbij is ook gedacht aan de positie van kleine crediteuren. Zij hebben recht op tenminste 20% van de concurrente vordering, behoudens zwaarwegende gronden.

Rechten van aandeelhouders

De WHOA geeft zelfs de mogelijkheid om de positie van aandeelhouders te wijzigen. Zo is het mogelijk dat schulden worden omgezet in aandelen.

Knellende overeenkomsten

De WHOA maakt het ook mogelijk om met toestemming van de rechter knellende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen. Het moet dan wel steeds gaan om een dreigend faillissement.

Akkoord is vormvrij

Het akkoord behoeft niet door de ondernemer of door een herstructureringsdeskundige in een bepaalde vorm te worden gegoten. Wel is er een aantal voorwaarden. Als hiervoor al genoemd is een belangrijk element de vergelijking tussen de opbrengst bij een akkoord en bij een faillissement.

Stemrecht

Werknemers en schuldeisers die niet worden geraakt hebben geen stemrecht. De ondernemingsraad heeft wel adviesrecht. De stemming is verder vormvrij. Binnen ieder klasse van schuldeisers dient te worden gestemd. Doorgaans is het noodzakelijk dat 2/3^e van de schuldeisers voor het akkoord stemt. Voor aandeelhouders gaat het om 2/3^e van het geplaatste kapitaal. Daarnaast zijn er zowel bij schuldeisers als aandeelhouders nog opkomst-eisen. Van dit alles dient verslag te worden gemaakt en bij de rechtbank ingediend.

Homologatie

Het vaststellen van het akkoord is aan een aantal regels gebonden. Dat loopt via de rechtbank.

Observator

De rechtbank kan een observator benoemen. Dat zal het geval zijn indien niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, er geen herstructureringsdeskundige is en er evenmin al eerder een observator door de rechtbank was benoemd. De observator die betrokken is bij het akkoord heeft tot taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator wordt geacht een beoordeling te geven en de rechtbank daarover te informeren. Zodra de homologatie een feit is, is het akkoord verbindend voor alle crediteuren en aandeelhouders. Dat geldt ook voor de tegenstemmers.

Afwijzingsgronden

Tegenover de ruime mogelijkheden die de WHOA biedt, staan ook afwijzingsgronden. Doorgaans gaat het om vormfouten of om situaties waarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in het kort al weergegeven uitgangspunten.

Advocaat

De doelstelling van de wet is eenvoudig, namelijk het dwangakkoord. De onderliggende regels en het traject vragen om de nodige ondersteuning. Veelal zal dat een in het insolventierecht gespecialiseerde advocaat zijn. DHC Advocaten kan u daarbij helpen.

mr. Edy Hoogendam